对许霆案重审改判的再分析

宋公明

为大众广为关注的许霆案经重审后，撤销了原判，但仍以盗窃罪改判许霆5年有期徒刑。改判对原判认定的事实和罪名没有变，但是处罚一下子轻了很多，这与“罪刑法定”的原则显然不符。

根据我国刑法规定，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

所谓盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物。所谓“数额特别巨大”，是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上。

重审既然仍然认定许霆犯有盗窃金融机构罪，且数额特别巨大，那么根据罪刑法定的原则，就只能判处无期徒刑或者死刑。当然，如果有从轻减轻的情节，也可以轻判。可是从轻减轻有严格的法定条件。许霆既不是自首，又没有重大立功表现，认罪态度又不好，凭什么从轻减轻？再说，即使从轻减轻，也是有限度的，从轻只能在同一档次上取低限，减轻只能减一个档次。许霆案即使减轻，也只能从无期减到20年，一下子减到5年，法律依据何在？

广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培在新闻发布会上解释说，广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。

那么本案特殊在何处？甘正培说，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

也就是说，本案之所以特殊，一是没有预谋，二是利用了自动取款机的异常，没有采取破坏性手段。

这两点“特殊”吗？临时起意的犯罪多得很，利用他人的失误没有采用破坏性手段的犯罪也多得很。例如偶然看到他人外出门未锁而入室盗窃，是不是也可以在法定刑之下量刑？显然，这种特殊说是不能成立的。

本案的关键，还是在罪名的认定上。

我国没有思想犯，犯罪只能是行为。如果只有想法，而没有行为，就不能构成犯罪。想发意外之财和有占有他人财产想法的人恐怕不在少数，但是绝大多数人没有采取实际行动，这并不犯法。可以说，许霆也并非君子，说他有非法占有他财产的故意，一点也没不冤。问题是他有没有具体实施违法犯罪的行为？

我们知道，合法的行为是不会构成犯罪，无论其主观心态如何。刑警执行公务杀人，是合法行为，当然不是犯罪，与刑警主观上是否想杀这个人无关。

那么许霆的行为是不是违法呢？许霆的行为就是按了爱提爱摸机上的按键，输入了一些信息。这个行为应当是不违法的。即使不是储户，不管他是什目的，不管是不是恶意，随便去乱按机子上的按键，也不犯法。如果按错键乱按键就是犯法，那么犯法的人就太多了。

按错键不犯法，但是按错键竟然有钱出来，有了后果，这就有问题了。

许霆第一次按错键，是无意的，拿了吐出来的钱，这也不能算犯罪。后来明知机器有问题，又重复操作170次，主观上显然具有恶意。

但是主观上有恶意，不代表行为就一定违法。最近英国也出现了一起自动取款机出错的事件，取款机竟然双倍吐款，引得大批人排队去取款，事后法律并未追究这些人。问题是这些人的操作是合法的，输入的信息是正确的，一点过错也没有。机器双倍吐款，完全是机器的过错，因此法律不能追究这些取款人。

如前所述，如果机器没有出错，你无论怎样恶意输入，胡乱按键，也不犯法。许霆是明知机器有错，又多次实施了错误的输入，这个行为是犯罪吗？犯的是什么罪？

同样的行为，因后果不同，性质也会发生变化。明知自己的行为会造成危害社会的结果，而一再去实施，符合故意犯罪的特征。

某学校校工负责晚自习后拉闸关灯。某天因老师答疑下课晚了一点，校工明知有大批学生正在下楼梯，可是还是把闸拉掉了，楼内顿时一片漆黑，造成下楼梯的学生惊慌，发生了踩踏伤亡事故。这个校工关灯拉闸行为就从合法变成了犯罪。

某电焊工每天到工作面工作，不料某天工作面附近停了一辆汽车，而且在漏汽油。可是电焊工仍然照例去作业，结果引起了重大火灾。电焊工的工作本来是合法的，可是在这种情况下，就成了过失犯罪。

许霆明知机器有错，以非法占有为目的而恶意多次实施操作，虽然操作本身不违法，但明知会造成危害社会的后果，仍然去实施，这和上面的例子相类似，确实是犯罪。问题是这个行为的性质是不是盗窃。

盗窃行为只能是非法行为，不可能有合法行为的盗窃。盗窃只能是单向行为，被害人不可能配合。而许霆输入错误信息的行为不是必然的违法行为，如果没有银行的合作，其行为是无效的，也并不违法。这里爱提爱摸机不能看成无行为能力和责任能力的死机器，而应看成是银行。机器的行为代表了银行意志，其后果银行必须承担。不能因为机器不是自然人就否认人机互动结果的合法有效性。如果机器吐出来的是假币，银行不能以机器没有行为能力为理由而推脱责任。

重审法院认为爱提爱摸机就是金融机构，同时也承认，许霆是利用了机器的异常，而且将此情节作为轻判的特殊情况。那么机器的异常，也就是银行异常；许霆利用了机器的异常，也就是利用了银行异常，许霆和机器的互动，就是和银行的互动。许霆行为危害社会的后果，是银行和许霆共同造成的。只有许霆的行为，而没有银行的配合，这个结果不会发生。就如诈骗，只有骗子的欺骗而没有受害人的配合，骗子也不可能得逞。

如果说许霆案特殊，就在于本案的小概率性，不可重复性，互动性，被害人主体的分离性和行为人和被害人互动的间接性。

所以根据以上分析，许霆的行为怎么说也不符合盗窃罪的特征，而只能与诈骗罪相符。只有定为诈骗罪，判处五年以下有期徒刑才能在法律上成立。希望最高人民法院核准重审判决时能够改正，以维护法律的公正和尊严。

2008，4，3，